L’achat d’une entreprise en France: les 6 étapes juridiques essentielles

22.12.15
contrat de cession d'entreprise signé

Nous nous attacherons dans la présentation ci-après à présenter le cadre juridique général de la cession d’entreprise sous la forme de cession de l’intégralité ou de la majorité des actions ou parts sociales d’une société (Share deal). Certes, il est possible d’acheter des actifs (Asset Deal) mais en dehors du fait que cela prend le plus souvent la forme d’une cession de fonds de commerce soumise à certaines contraintes formelles lourdes, les vendeurs en position de force auront tendance à refuser la seule cession d’actifs. En France, la cession d’actions ou parts sociales est la forme la plus répandue de cession d’entreprises à partir d’une certaine taille.

Première étape de la cession d’entreprise : la signature d’une lettre d’intention

L’encadrement des pourparlers dans la cession d’entreprise par un document juridique permet notamment de mieux sélectionner les candidats, car le plus souvent, les candidats peu sérieux refuseront de s’engager. Il permet aussi de limiter les négociations dans le temps pour contraindre les parties à avancer rapidement dans le processus de signature. Cet encadrement est le plus souvent matérialisé sous la forme d’un document appelé communément «lettre d’intention» ou «letter of intent » (en abrégé: LOI). Il s’agit d’un document signé soit par l’une des personnes ou toutes les personnes en phase de négociation. Il formalise l’intention de son auteur d’engager ou de poursuivre une négociation. En principe, elle n’a pas de force obligatoire et constitue une simple volonté de négocier ou d’étudier une proposition. Toutefois si son contenu est rédigé sans précaution avec l’aide d’un avocat spécialisé en droit des cessions acquisitions, elle peut engager son auteur de manière irrévocable sans que celui-ci en ait conscience.

C’est le contenu de la lettre d’intention qui va permettre d’apprécier le degré d’engagement des participants. Plus l’auteur de la lettre aura précisé l’objet de son intention, plus elle aura sur lui un effet contraignant. En effet, parfois la lettre contient de véritables engagements pour son auteur, dont leur violation engagera sa responsabilité contractuelle.

Pire, elle peut être requalifiée en véritable offre d’achat et l’obliger à conclure le contrat! Et lorsque la lettre d’intention est signée par le vendeur et l’acheteur potentiels et qu’elle est trop précise, le contrat de vente peut être considéré comme définitivement conclu. Il faut donc veiller à la formulation de chaque phrase de cette lettre d’intention.

Prenons un exemple jugé par les tribunaux français. Dans un cas où de futurs partenaires qui voulaient créer ensemble un pôle industriel avaient signé une lettre d’intention sans réserve ni condition, les juges avaient considéré que l’un des signataires qui voulait se retirer en raison de la mauvaise situation financière d’un partenaire, ne pouvait plus le faire et était définitivement engagé (CA Versailles 8 avril 2014 n° 13/03008, ch. 12, Sénéchal c/ SA d’explosifs et de produits chimiques 592).

Seconde étape de la cession d’entreprise : l’audit juridique, fiscal et comptable, une étape clé avant la décision d’acheter une entreprise en France

Après avoir entamé les discussions et le plus souvent évoqué une fourchette de prix sur la base d’une méthode d’évaluation choisie entre les parties, il est important de procéder à un audit (ou Due Diligence) de l’entreprise propriétaire des titres sociaux visés. Cet audit a pour but de permettre à l’acheteur de déceler les points forts et les points faibles de l’entreprise. En raison de son importance, l’audit est généralement effectué par des professionnels indépendants tels que des avocats spécialisés et des experts comptables.

Se contenter de demander au vendeur de faire des déclarations et fournir des garanties (Erklärungen und Zusicherungen / representations and warranties) sur la société vendue en espérant que les garanties données sur le papier seront suffisantes est une erreur que l’acheteur doit éviter.

En procédant à un audit, l’acheteur s’assure de déterminer clairement ce qu’il achète par la collecte d’informations précises et ciblées sur les risques de l’activité du vendeur. L’audit peut en effet permettre de déterminer si un risque dans l’entreprise est important au point de parfois faire renoncer l’acheteur à son projet. Si l’acheteur découvre le problème majeur après l’achat, il ne peut pas toujours faire annuler la vente.

Contrairement aux apparences, le vendeur peut avoir lui aussi intérêt à participer activement à cet audit. Dans certains cas, il est même avantageux pour le vendeur qu’il procède lui-même à un audit (appelé « Vendor Due Diligence ») avant même d’avoir des acquéreurs. Ainsi, entouré de ses conseils, il peut envisager des actions à mener en amont de la transmission pour rectifier certains problèmes. Par ailleurs, en réalisant un audit, le vendeur sera plus à même de diriger les négociations au lieu de les subir et pourra optimiser sa position financière dans la négociation du prix. L’audit conduit par l’acheteur sera par la suite d’autant plus rapide et la négociation plus vite terminée.

Firma zum Verkauf

Concernant la mise en œuvre concrète de l’audit, l’acheteur sollicite du vendeur la possibilité de réaliser un audit de la société cible. Il prend alors en général seul en charge les frais. Il demande le plus souvent au vendeur d’organiser une « Data Room », et ce aux frais du vendeur. La Data Room est une salle de données pouvant être un local ou désormais le plus souvent un accès virtuel aux documents en ligne.

Le cédant met dans la data room à disposition des acheteurs potentiels les documents et informations relatifs à l’entreprise. Cette forme de mise en œuvre de l’audit présente notamment un avantage concernant la garantie de passif. En effet, il peut être établi une liste précise des informations auxquelles l’acheteur a pu avoir accès. Le vendeur aura la preuve de l’information qui a été transmise et selon les circonstances un moyen juridique d’atténuer sa responsabilité.

Pour que la cession puisse se faire dans les meilleures conditions, l’audit doit donc être très précis et contenir si possible toute information susceptible d’intéresser l’acheteur. Il est nécessaire de procéder à différents types d’audits :

  • comptable et financier, avec par exemple la vérification de la valorisation des stocks et de la pertinence des provisions constituées et plus généralement la méthode de comptabilisation des charges ;
  • fiscal, sur le respect des obligations déclaratives et détection d’éventuels risques pouvant générer un contrôle fiscal ;
  • juridique sur le respect par l’entreprise à céder de l’environnement juridique général et spécifique à son activité.

Dans un rapport d’audit, les experts attirent l’attention de l’acheteur sur tout ce qui serait susceptible de poser problème et proposent des solutions. Ces informations vont permettre à chaque partie de déterminer sa marge de négociation. En effet, l’audit précis de la cible va permettre de déterminer une valeur plus réaliste que celle qu’imaginait l’acheteur. Très souvent, l’acheteur se focalise sur les potentialités de l’entreprise sur le marché et ne tient pas toujours compte des contraintes concrètes et immédiates.

La valorisation éventuellement évoquée entre les parties au début des discussions va donc pouvoir être affinée grâce à l’audit, parfois à la baisse au profit de l’acquéreur. Elle permet la fixation du prix. Conformément à l’article 1591 du Code civil, ce sont les parties qui fixent elles-mêmes le prix de la vente. Le prix final fixé peut néanmoins être différent de la valeur qui a été dégagée par l’audit, une partie pouvant avoir un plus grand poids dans la négociation pour des raisons extérieures à l’audit.

Troisième étape de la cession d’entreprise : l’information des salariés

Comme en Allemagne, le comité d’entreprise de la société cible française est informé du projet de cession d’entreprise et de son impact social (article L.2323-19 du code Code du travail). Mais désormais, la loi Economie sociale et solidaire (loi « ESS ») du 31 juillet 2014 a aussi instauré l’obligation d’informer les salariés de TPE et PME sans comité d’entreprise des projets de cession majoritaire de leur société. Cette obligation concerne les entreprises de moins de 250 salariés qui ont:

  • soit un chiffre d’affaires n’excédant pas 50 millions d’euros,
  • soit un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros.

Elle est applicable dans l’hypothèse :

  • soit d’une cession de fonds de commerce (Asset Deal),
  • soit d’une cession de titres « représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par action » (Share Deal).

Elle vise à permettre aux salariés de formuler une offre de rachat.

La mise en œuvre de la nouvelle loi est la suivante. Ce droit d’information oblige seulement le dirigeant de l’entreprise à céder à avertir les salariés du projet de cession des titres et de leur possibilité de présenter une offre d’achat. Il n’est pas tenu de donner d’autres informations. Dans l’hypothèse où il donne d’autres renseignements, les salariés sont tenus à un devoir de discrétion. Il ne s’agit aucunement d’une offre de vente de la part du propriétaire. Celui-ci reste libre du choix de l’acheteur. Le salarié n’a pas de droit de préférence. Le droit d’information a en fait le plus souvent principalement des répercussions sur le calendrier de la cession. Elle est en effet décalée du fait de la mise en place de nouveaux délais.

Dans les entreprises de moins de 50 salariés, les salariés ont un délai de deux mois, après la notification au dernier salarié, pour formuler leur offre. Pendant ce délai de deux mois, aucune cession ne peut intervenir tant que les salariés n’ont pas tous répondu. Toutefois, ce délai ne court plus si chaque salarié a informé nominativement son employeur qu’il n’était pas intéressé pour présenter une offre. Dans les entreprises de plus de 50 salariés, l’information doit être notifiée au dernier salarié au plus tard lors de la saisine du comité d’entreprise. Aucune cession ne peut intervenir tant que le comité d’entreprise n’aura pas rendu son avis consultatif.

Le respect du droit d’information des salariés doit être impérativement respecté pour éviter la nullité de la cession qui peut être demandée par tout salarié. La communication de l’information peut se faire par tout moyen. Pour qu’elle soit faite valablement elle doit rendre certaine la date de réception de l’information.Au vu des graves conséquences qu’implique cette obligation d’information, une nouvelle loi française du 6 août 2015 dite loi Macron a assoupli ce dispositif.

D’une part elle précise que si l’information est faite par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, la date de réception de l’information est la date de la première présentation de la lettre et non celle apposée par la poste lors de la remise au salarié. Surtout, le non-respect de cette obligation ne sera plus sanctionné par la nullité de la cession mais par une amende civile d’un montant maximal de 2% de la vente. Ces nouveaux assouplissements sont en vigueur depuis le 1er janvier 2016.

Quatrième étape de la cession d’entreprise : la rédaction du contrat de vente de l’entreprise

Après s’être assuré que l’acquisition de l’entreprise n’a pas d’impact déclenchant des obligations en droit de la concurrence, l’acheteur et le vendeur peuvent passer à la phase de signature du contrat de vente.

Bien que le contrat de vente d’une entreprise soit formé par le simple échange des consentements des parties, l’écrit est nécessaire pour des raisons probatoires ainsi que pour des fins d’opposabilité à la société et aux tiers. La Cour de cassation a rappelé cette obligation d’établir un écrit pour le contrat de vente d’entreprise dans un arrêt de la Cour de cassation du 7 avril 2009. Du fait de l’absence d’écrit signé constatant la cession, l’acheteur ne pouvait pas procéder aux formalités prévues par la Loi et nécessaires pour rendre la cession effective. Selon la Cour de cassation, le vendeur avait manqué de ce fait à son obligation de délivrance. Elle avait considéré que la résolution judiciaire de la cession était justifiée.

Lorsque les parties décident de procéder à la vente, elles matérialisent leur accord par un protocole d’accord (Signing). Ce protocole fige tous les détails de la cession, en reprenant chaque point de la négociation. L’acte de cession qui souvent le suivra (Closing) ne fera qu’entériner et formaliser son contenu. Le protocole d’accord fixe définitivement les conditions de la vente. Il contient notamment le prix, l’identité des parties, mais aussi des conditions suspensives.

Parmi les clauses du contrat de vente, la clause relative au prix est souvent particulièrement importante. Le prix peut être payé dans son intégralité le jour de la cession, mais le plus souvent une partie ne sera versée qu’ultérieurement par le jeu d’une clause d’ « Earn-Out ». La clause d’Earn-Out prévoit que ce complément de prix sera payé au vendeur sous la condition de l’obtention de certains résultats au cours des mois suivant la cession. Cette clause peut se révéler risquée et être une source de conflit majeur si elle n’est pas rédigée avec soin.

De manière générale, la rédaction de la clause relative au prix doit nécessairement faire apparaître un prix « déterminé et désigné par les parties » (article 1591 du Code civil). Dans un arrêt du 16 janvier 2001, la Cour de cassation précise que pour être déterminable « le contrat de vente doit permettre au vu de ses clauses de déterminer le prix par des éléments ne dépendant pas de la volonté de l’une des parties ou de la réalisation d’accords ultérieurs ».

Elle a développé une jurisprudence stricte privilégiant notamment le recours à un expert en cas de désaccord entre les parties, au détriment d’un prix librement fixé. Toutefois, elle a récemment assoupli sa jurisprudence. Dans un arrêt du 11 mars 2014, elle admet la possibilité pour les parties de déterminer librement le prix sans prévoir le recours à un tiers si le vendeur a librement consenti au prix déterminé ou déterminable de la vente de l’entreprise.

Cinquième étape de la cession d’entreprise : élaboration de l’acte de garantie d’actif et de passif

A côté du protocole d’accord portant sur la vente des actions ou parts sociales, les parties peuvent prévoir une garantie d’actif et de passif. Le vendeur de l’entreprise garantit que les actifs et les passifs ont la valeur déclarée et que l’augmentation de passif ou la diminution d’actif due à un fait générateur antérieur à la cession est à la charge du vendeur. Des déclarations sont également faites concernant le respect des réglementations par la société. La rédaction des garanties doit se faire non pas sur la base de modèles plus ou moins fiables mais en fonction des résultats concrets de l’audit mené dans une phase préalable.

Des aménagements peuvent être prévus. Par exemple, il peut être spécifié un plafond de garantie qui limite le montant des sommes qui pourraient être versées au titre de la mise en œuvre de la garantie. Les parties peuvent aussi par exemple négocier un seuil de déclenchement minimum, en-dessous duquel la garantie ne s’applique pas.

La rédaction de l’acte de garantie doit être réalisée avec le plus grand soin par des spécialistes. La Cour de cassation fait en effet une application stricte des déclarations figurant dans cet acte. Dans une affaire du 14 décembre 2010, un vendeur avait consenti une garantie d’actif et de passif. Il avait prévenu l’acheteur de difficultés pouvant entraîner une dépréciation d’actifs et proposé l’inscription d’une provision pour dépréciation. L’acheteur n’avait pas donné suite à cette proposition. Toutefois, à la suite de la cession, l’acheteur avait mis en œuvre la garantie d’actif et de passif. Selon le vendeur, l’acheteur ne pouvait se prévaloir de la garantie car il avait eu connaissance des faits fondant ses réclamations. Mais la Cour de cassation a considéré que la connaissance du fait préjudiciable par l’acheteur n’a pas de conséquence sur la garantie de passif et d’actif dès lors que ce fait est clairement couvert par la garantie.

Enfin, l’attitude du vendeur et de l’acheteur pendant l’audit et ensuite dans la négociation de l’acte de garantie d’actif et de passif peuvent, selon les circonstances, mettre ou non le vendeur à l’abri d’un recours ultérieur de l’acheteur en nullité de la cession d’entreprise .

Sixième étape de la cession d’entreprise: les formalités suite à la conclusion de la vente

Après la conclusion de la vente, les parties doivent procéder à plusieurs formalités. Tout d’abord, l’acte de cession doit être enregistré auprès du bureau de l’enregistrement du service des impôts de la situation du fonds. Cet enregistrement doit être effectué, sauf stipulation contraire, par l’acheteur dans un délai d’un mois à partir de la date de l’acte. Les droits à régler sont de 0,1% sur le prix des actions vendues ou de 3% du prix des parts sociales de SARL. Néanmoins, la loi Macron définitivement adoptée le 9 juillet 2015 a supprimé l’obligation d’enregistrement de l’acte de cession pour les actes authentiques. Dans le cas d’une cession de parts sociales de SARL, il convient par ailleurs de modifier les statuts en intégrant le nom du nouvel associé et de réaliser la publicité. Enfin, le plus souvent, une modification des dirigeants sera décidée et publiée au registre du commerce et des sociétés.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photos: shironosov, fotorince

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