La protection des lanceurs d’alerte en droit européen

05.01.21
La protection des lanceurs d'alerte
La protection des lanceurs d’alerte en droit européen
La protection des lanceurs d'alerte

Edward Snowden, Julian Assange, Chelsea Manning… Ces dernières années, ces noms ont souvent fait la une, tant les informations qu’ils ont révélées étaient sensibles. Le début du XXIème siècle a en effet vu émerger de nombreux lanceurs d’alerte, relayant dans les médias, parfois au péril de leur vie, des informations confidentielles. Sans être cantonnés aux plus hautes sphères de l’Etat, les lanceurs d’alerte ont aujourd’hui tendance à se multiplier dans toutes les sphères de la vie publique, mais également dans le monde du travail. Face à ce phénomène, l’Union Européenne a décidé de légiférer afin de créer des standards de protection à leur profit dans chaque Etat Membre.

Le 23 octobre 2019, la directive 2019/1937 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union européenne a été adoptée par le Conseil et le Parlement européen. Elle a été publiée au Journal Officiel le 26 novembre 2019 et doit être mise en œuvre par les Etats Membres dans un délai de deux ans. Avec un peu de retard, elle a été transposée en droit français par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, parfois appelée loi Waserman, du nom du député auteur de la proposition de loi.

Cette directive apporte de grands changements pour le statut des lanceurs d’alertes, puisqu’elle élargit le champ d’application personnel de la notion de dénonciateur, impose également la création de canaux de communication – qu’ils soient internes ou externes à l’entreprise – et enfin prévoit des mesures de protection plus fortes pour le dénonciateur, notamment en imposant un devoir de confidentialité s’agissant de l’identité des dénonciateurs.

Quel est l’apport de la directive pour les lanceurs d’alerte ?

L’objectif de la directive est annoncé à l’article 1er de celle-ci, lequel indique qu’elle a pour but de « renforcer l’application du droit et des politiques de l’Union dans des domaines spécifiques en établissant des normes minimales communes assurant un niveau élevé de protection des personnes signalant des violations du droit de l’Union ».

Par rapport aux précédentes directives en la matière, celle-ci apporte une nouveauté et quelques précisions, en offrant notamment une protection renforcée et plus efficace aux dénonciateurs par l’instauration d’un cadre juridique minimal uniforme.

Auparavant en effet, la manière de protéger les dénonciateurs différaient selon les Etats.  En France, quelques dispositions protectrices des lanceurs d’alerte sont contenues dans la très longue loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi « Sapin 2 ». Par exemple, l’article 6 de cette loi définit ce qu’est un lanceur d’alerte et l’article 7 crée l’article 122-9 du code pénal selon lequel « n’est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d’alerte (…) ». On peut encore citer pour exemple l’article 10 de cette même loi, qui instaure dans le code du travail une interdiction de discrimination vis-à-vis des lanceurs d’alerte.

Désormais, avec la directive européenne, lorsque les dénonciations ont lieu dans l’espace européen, les dénonciateurs ont l’assurance de bénéficier d’une protection minimale puisque la directive impose l’introduction de normes juridiques minimales communes aux pays de l’Union européenne. Parmi celles-ci, on trouve la création des canaux de signalement interne et externe, déjà évoqués précédemment, mais aussi l’interdiction expresse des représailles visant les auteurs de signalement ou encore l’instauration de mesures de protection contre les représailles. Comme mentionné ci-dessus, la directive a été transposée en droit français par la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, qui modifie elle-même la loi dite « Sapin 2 ».

Cette directive a toutefois une portée limitée dans la mesure où son champ d’application se limite à certains domaines du droit, énumérés à l’article 2, à savoir, entre autres, les marché publics, la protection des consommateurs ou encore la sécurité et la conformité des produits. Cependant, les Etats membres disposent du pouvoir d’étendre la protection au titre du droit national s’agissant des domaines non visés par la directive. Par exemple, si la France souhaitait étendre la protection des dénonciateurs au domaine du harcèlement sexuel et moral au travail (non visé par la directive), rien ne l’interdirait.

Cette directive est donc bienvenue pour harmoniser le droit de l’union européenne dans le domaine des lanceurs d’alertes, puisque la réglementation et la protection était très inégale selon les pays.

Qui est considéré comme un lanceur d’alerte digne de protection ?

La directive 2019/1937 concerne en réalité directement les lanceurs d’alertes, c’est-à-dire toute personne qui informe de l’existence d’actes répréhensibles pouvant porter atteinte au public. Ainsi, toute personne ayant un lien professionnel avec une entreprise et qui dénoncerait une infraction peut bénéficier de la protection. C’est donc une protection très large qui est accordée par cette directive. En effet, il s’agît à la fois des salariés actifs, des anciens salariés mais également des travailleurs temporaires ou saisonniers ou encore des membres du conseil d’administration.

Finalement, le souhait de cette directive est d’assurer à toute personne rattachée de près ou de loin à l’entreprise le bénéfice de la protection. Toutefois, encore faut-il que le dénonciateur ait des motifs raisonnables de croire que les informations qu’il transmet sont exactes. Il faut donc qu’il soit de bonne foi pour pouvoir prétendre à la protection accordée par la directive.

De la même manière, la protection est étendue aux proches du dénonciateur qui pourraient subir des représailles à la suite du signalement d’une infraction. Cette extension est d’autant plus nécessaire lorsque le proche en question est employé dans la même entreprise que le dénonciateur. En effet, dans une telle situation, des répercussions pourraient se produire à son encontre.

De quoi sont protégés les dénonciateurs dans la directive européenne ?

La directive 2019/1937 protège en particulier les dénonciateurs de toutes formes de représailles ultérieures à la signalisation des infractions. Cette protection est notamment garantie par l’interdiction des représailles inscrite à l’article 19 de la directive.

Les représailles consistent en tout acte qui interviendrait à l’encontre du dénonciateur et qui serait néfaste pour sa vie professionnelle au sein de l’entreprise, tel que par exemple un licenciement, le refus de congés, ou encore un refus de promotion.

Désormais, le dénonciateur n’est plus la partie en charge de la preuve. Cela signifie donc qu’il n’a plus à rapporter la preuve que la mesure prise l’a été en raison de la dénonciation. Il revient donc à la société de prouver qu’il ne s’agît pas de représailles et donc que la mesure est complètement étrangère à la dénonciation. Dans le cas où l’entreprise ne parvient pas à prouver la nature étrangère de la décision prise contre le dénonciateur, alors elle s’expose à des sanctions pour représailles. Les sanctions prévues doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles peuvent également être prises en faveur du dénonciateur : en effet, tout dommage qui lui aurait été causé doit entièrement être indemnisé.

A qui peuvent être dénoncés les infractions par le dénonciateur ?

Avec l’adoption de la directive 2019/1937, la dénonciation des atteintes doit être rendue possible par plusieurs moyens :

  • en interne directement auprès des entreprises concernées.
    La dénonciation peut se faire directement auprès d’une entité juridique du service privé ou public. Cela est rendu possible grâce à la présence de structures de signalement interne que l’entité doit avoir mis en place. Toutefois, de tels systèmes de dénonciation ne peuvent être utiles que si les dénonciateurs sont assurés que leur identité ne pourra pas être dévoilée. C’est pourquoi la directive, en plus de la mise en place de ces structures, impose la conception de canaux de signalement de sorte que seules les personnes habilitées puissent avoir accès à l’identité des dénonciateurs, permettant ainsi de protéger leur identité et d’éviter les représailles.
  • auprès d’organismes externes.
    Ces organismes externes doivent être désignés directement par les Etats membres dans le cadre de la transposition de la directive avec pour prérogatives de recevoir les signalements, fournir un retour d’informations et assurer un suivi des signalements. Ces organismes ont donc compétence pour prendre les mesures nécessaires faisant suite à une dénonciation. Ils doivent être autonomes et indépendants, et comme pour les entreprises, doivent garder l’identité du dénonciateur confidentielle. Dans les deux cas, le dénonciateur doit bénéficier des règles de confidentialité et de protection qui lui sont dues.
  • par une divulgation publique.

Cette possibilité n’est ouverte qu’à la condition de remplir l’une ou l’autre des conditions suivantes :

  • le lanceur d’alerte a utilisé les moyens cités plus haut mais rien n’a été mis en œuvre dans un certain délai prévu par la directive ;
  • le lanceur d’alerte a des motifs raisonnables de croire que :
    1. la violation peut représenter un danger imminent ou manifeste pour l’intérêt public, comme lorsqu’il existe une situation d’urgence ou un risque de préjudice irréversible.
    2. en cas de signalement externe, il existe un risque de représailles ou il y a peu de chances qu’il soit véritablement remédié à la violation, en raison des circonstances particulières de l’affaire, comme lorsque des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou lorsqu’une autorité peut être en collusion avec l’auteur de la violation ou impliquée dans la violation.

Quel est l’impact de la loi du 21 mars 2022 sur la protection des lanceurs d’alerte en droit français ?

Comme évoqué ci-dessus, le principe d’une directive est de fixer un cadre juridique minimal que les Etats membres doivent respecter, en adaptant si besoin leurs normes existantes. Cependant, rien n’empêche les Etats membres d’aller au-delà de ce qui est fixé par la directive, tant que cela poursuit le même objectif (ici, la protection des lanceurs d’alerte). Ainsi, la loi n°2022-401 du 21 mars 2022, qui a transposé en droit français la directive 2019/1937, va parfois plus loin que cette dernière s’agissant de la protection offerte aux lanceurs d’alerte. Certains éléments de la loi dite « Sapin 2 » sont modifiés.

Par exemple, s’agissant des canaux de communication à la disposition des lanceurs d’alerte, la loi « Sapin 2 » prévoyait auparavant qu’un signalement interne devait obligatoirement être effectué avant tout signalement externe, voire divulgation publique. Désormais, l’article 3 de la loi du 21 mars 2022 permet à un lanceur d’alerte d’adresser directement un signalement externe soit à l’autorité compétente, au Défenseur des droits, à l’autorité judiciaire à un organe européen.

Seule la divulgation publique ne peut intervenir directement, celle-ci ne pouvant être effectuée que dans l’un des trois cas suivants :

  • en l’absence de mesure appropriée prise après une signalement interne ou externe ;
  • en cas de danger grave et imminent ;
  • lorsque la saisine d’une autorité compétente ferait encourir à son auteur un risque de représailles ou ne permettrait pas de remédier efficacement à l’objet de la divulgation.

Également, la définition même du lanceur d’alerte est élargie par l’article 1er de la loi du 21 mars 2022. Désormais, le lanceur d’alerte doit avoir agi sans contrepartie financière, là où l’ancienne rédaction prévoyait « de manière désintéressée ». Dans le cadre professionnel, il n’est plus requis que le lanceur d’alerte ait eu personnellement connaissance des faits rapportés. Autrement dit, si le lanceur d’alerte est un salarié, les « on dit » et autres faits rapportés sont admis.

Parmi les nouveautés, on peut aussi citer l’extension de certaines des mesures de protection des lanceurs d’alerte aux personnes physiques en lien avec un lanceur d’alerte, aux entités juridiques contrôlées par celui-ci ou encore aux facilitateurs, c’est-à-dire toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d’alerte à effectuer un signalement ou une divulgation.

La loi impose aux entreprises d’au moins 50 salariés de mettre en place une procédure de recueil et de traitement des alertes. L’employeur doit décider quel est selon lui l’instrument juridique le mieux adapté pour répondre à son obligation (par exemple une note de service) mais devra au préalable consulter le CSE.

Le décret n° 2022-1284 du 3 octobre 2022 est venu préciser les conditions de ces procédures de recueil et de traitement des signalements émis par des lanceurs d’alerte :

  1. Le signalement peut être émis à l’écrit ou à l’oral, selon ce que prévoit la procédure.
  2. Le canal de réception de signalements doit permettre de transmettre tout élément, quel que soit sa forme ou son support, de nature à étayer les signalements.
  3. L’auteur du signalement doit être informé à l’écrit de la réception de son signalement dans un délai de 7 jours ouvrés.
  4. L’entité qui reçoit le signalement peut demander tout complément d’information à l’auteur du signalement.
  5. Sauf si le l’alerte est anonyme, l’auteur du signalement devra fournir tout élément prouvant qu’il fait bien partie des personnes autorisés à lancer une alerte.

La procédure doit également préciser la ou les personnes ou le service désignés pour recueillir et traiter les signalements et garantir la confidentialité et l’intégrité des informations recueillies. Le personnel non autorisé n’a pas accès aux informations.

Le décret liste aussi les autorités compétentes dans plusieurs secteurs pour recueillir les signalements externes, comme par exemple le défendeur des droits, l’autorité de la concurrence, la DGCCRF ou encore la direction générale du travail. Par ailleurs, les informations relatives à la procédure doivent être facilement consultables, de manière permanente (notamment site interne, affiche, information par courriel).

Aussi, le règlement intérieur des entreprises doit être mis à jour et contenir les dispositions relatives à la protection des lanceurs d’alerte (depuis le 1er septembre 2022). Une mise à jour est donc à prévoir immédiatement si cela n’a pas déjà été fait.

Enfin, les mesures de protection en elles-mêmes sont renforcées. Par exemple, la loi du 21 mars 2022 élargit la liste des mesures représailles interdites, notamment dans le monde du travail, qui pourraient être prises à l’encontre d’un lanceur d’alerte ou d’un membre de son entourage (ex : licenciement, mesures disciplinaires, rétrogradation ou refus de promotion, …etc.). La loi étend également l’irresponsabilité des lanceurs d’alerte : leur responsabilité civile est écartée s’ils ont effectué un signalement de bonne foi et il en va de même de leur responsabilité pénale s’ils soustraient, détournent ou recèlent les documents ou tout autre support contenant les informations dont ils ont eu connaissance de manière licite.

Enfin, les mesures de protection en elles-mêmes sont renforcées. Par exemple, la loi du 21 mars 2022 élargit la liste des mesures représailles interdites, notamment dans le monde du travail, qui pourraient être prises à l’encontre d’un lanceur d’alerte ou d’un membre de son entourage (ex : licenciement, mesures disciplinaires, rétrogradation ou refus de promotion, …etc.). La loi étend également l’irresponsabilité des lanceurs d’alerte : leur responsabilité civile est écartée s’ils ont effectué un signalement de bonne foi et il en va de même de leur responsabilité pénale s’ils soustraient, détournent ou recèlent les documents ou tout autre support contenant les informations dont ils ont eu connaissance de manière licite.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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Photo: Hope

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