Qu’est-ce que la mise à pied conservatoire en droit du travail ?

Bien différencier la mise à pied conservatoire de la mise à pied disciplinaire

D’une manière générale, le droit du travail désigne par « mise à pied » toute mesure de suspension du contrat de travail d’un salarié, prononcée par son employeur, et consistant à l’écarter temporairement de l’entreprise. Mais si cette définition englobe toutes les hypothèses de mise à l’écart du salarié dont la présence pourrait nuire à l’entreprise (comportement fautif grave, mésentente physique et/ou verbal avec des collègues, menace directe à la sécurité, etc.), la mise à pied revêt en réalité deux notions avec des définitions différentes :

• La mise à pied conservatoire : il ne s’agit pas d’une sanction mais d’une mesure provisoire prononcée à l’encontre d’un salarié auquel on reproche des faits relativement graves qui justifient une mise à l’écart de la société. Cette mesure d’attente permet à l’employeur de prendre le temps de réfléchir sur le sort du salarié et ne préjuge pas de la décision définitive. Le salaire continue d’être versé ;
• La mise à pied disciplinaire : le comportement du salarié est sanctionné en tant que tel par une suspension du contrat de travail et donc notamment de la rémunération. Une procédure disciplinaire doit être respectée par l’employeur.

Il convient alors de bien distinguer les deux formes de mise à pied, car l’application d’un régime juridique propre dépend précisément de la qualification retenue. La distinction est d’autant plus importante qu’elle emporte des conséquences sur la légitimité du licenciement prononcé à la suite de la suspension du contrat. Peu importe la dénomination donnée par l’employeur, le juge peut requalifier une mesure prononcée en une sanction disciplinaire s’il estime que les critères de la mise à pied conservatoire ne sont pas réunis. Dans cette hypothèse, et selon l’adage connu en droit français selon lequel il ne peut y avoir « deux sanctions pour une même faute » (principe de non-cumul), l’employeur est réputé avoir épuisé son pouvoir disciplinaire à l’égard des faits reprochés, privant ainsi le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Comment reconnaître et s’assurer qu’il s’agit d’une mise à pied conservatoire ? Quels sont les effets et les limites entourant le régime de cette mesure provisoire ? Il convient d’analyser l’état actuel du droit en matière de mise à pied conservatoire.

Critères pour déterminer si une mise à pied est bien prononcée à titre conservatoire

Alors que la mise à pied « disciplinaire » n’a qu’une incidence temporaire sur la relation contractuelle, et qu’elle désigne ainsi une sanction à durée déterminée, la mise à pied « conservatoire » n’est pas une sanction mais une mesure à effet immédiat que l’employeur peut adopter lorsque l’agissement du salarié la rend indispensable (article L. 1332-3 du code du travail).

Bien qu’elle constitue généralement le préalable à une sanction de plus forte ampleur (licenciement, mise à pied disciplinaire, etc.), la mise à pied conservatoire est avant tout une mesure d’attente qui permet à l’employeur de prendre le temps de réfléchir sur le sort du contrat de travail du salarié. La mise à pied à titre conservatoire ne doit pas préjuger de la décision définitive. A l’issue de ce temps de réflexion, l’employeur peut donc notifier au salarié une sanction mineure (avertissement, blâme, etc.), un licenciement disciplinaire voire même un licenciement pour une simple insuffisance professionnelle (Cass. soc., 4 mars 2015). Mais il ne doit pas le faire.

Pour autant, il convient de bien retenir les critères qui facilitent la reconnaissance d’une mise à pied conservatoire afin d’éviter que celle-ci soit requalifiée en sanction disciplinaire. La mise à pied conservatoire doit :

• être précédée par un « agissement » du salarié rendant la mesure « indispensable », mais la Cour de cassation estime que seule la suspicion d’une faute grave (ou lourde) peut justifier une mise à pied conservatoire (Cass. soc., 27 sept. 2007) ;
  Mais attention ! Si seule une suspicion de faute grave (ou lourde) justifie la mise à pied conservatoire, cette faute ne va pas être obligatoirement retenue pour notifier le licenciement. C’est ainsi qu’un employeur peut, à la fin de la procédure engagée, ne retenir qu’une insuffisance professionnelle du salarié, de sorte que le licenciement soit finalement dénué de tout caractère disciplinaire. Les juges de la Cour de cassation ont confirmé ce raisonnement dans un arrêt du 3 février 2010 ;
• être préalable ou tout du moins concomitante à l’engagement d’une procédure disciplinaire. Cette dernière doit ainsi, en principe, être engagée directement ou, au plus tard, dans un très bref délai afin de donner à l’employeur la possibilité de mener une enquête en interne. Il a par exemple été jugé qu’un délai de 13 jours était acceptable comme bref délai dans un arrêt de la Cour de cassation du 13 septembre 2012 ;
• être en principe d’une durée indéterminée puisqu’elle va se prolonger jusqu’à la notification de la sanction définitive. Si la Cour de cassation admet une durée déterminée fixée à l’avance depuis un célèbre arrêt du 18 mars 2009, il reste toutefois que la mise à pied à titre conservatoire devra être prononcée en même temps que la procédure disciplinaire, être suffisamment courte, et ne pas excéder la durée correspondant au temps de la procédure disciplinaire. Dans cette affaire jugée le 18 mars 2009, le salarié avait été convoqué à un entretien préalable le 9 décembre 2003 avec une mise à pied à titre conservatoire « de 3 jours », correspondant bien au jour de l’entretien fixé le 12 décembre.

Préciser le caractère conservatoire est conseillée mais pas obligatoire

Idéalement, le caractère conservatoire (et non disciplinaire) d’une mise à pied doit être mentionné comme tel, par l’employeur, dans la lettre de convocation à entretien préalable ou tout autre document. En effet, la simple mention d’une mise à pied à titre conservatoire suffit et permet de ne pas créer d’ambiguïté sur la nature non-disciplinaire de la mesure. Il importe peu dans ce cas, que le terme de la mise à pied soit fixé.

En pratique toutefois, la mise à pied conservatoire est souvent prononcée à l’oral, et pourra ensuite être notifiée dans la lettre recommandée de convocation à l’entretien préalable, qui confirme la nature de la mesure.

Le danger d’un défaut de mention explicite s’observe à la lumière d’une affaire récente, dans laquelle les juges ont déjà pu considérer que l’employeur, qui notifie à un salarié une mise à pied sans indiquer son intention de mettre en œuvre une procédure de licenciement, sans engager immédiatement celle-ci et en qualifiant la mise à pied de manière ambiguë, rendait les circonstances telles qu’il était impossible de savoir si cette même « mise à pied » était disciplinaire ou conservatoire. De fait, la Cour a préféré alors qualifier cette mise à pied de « disciplinaire » (Cass. soc., 21 janv. 2015).

Les conséquences d’une mise à pied conservatoire

N’étant pas une sanction disciplinaire, la mise à pied conservatoire ne suit donc pas les règles strictes attachées à la procédure disciplinaire du droit français et ainsi :

• n’a pas à être notifiée selon les règles du droit disciplinaire (Cass. soc., 14 nov. 1991) ;
• ni à être précédée de la formalité de l’entretien préalable (Cass. soc., 26 nov. 1987).

Mais le cœur du débat est autre part. Destinée à écarter le salarié de l’entreprise pendant le temps nécessaire à l’accomplissement de la procédure de licenciement, la mise à pied conservatoire entraîne la suspension du contrat de travail et, corrélativement, une perte de salaire.

Mais attention, ce n’est que dans l’hypothèse où un licenciement pour faute grave ou faute lourde est prononcé que la privation du salaire sera justifiée. Pour cela :

• l’employeur devra qualifier comme telle la faute grave ou lourde reprochée au salarié tout le long de la procédure disciplinaire engagée.

À défaut, la mise à pied sera requalifiée de sanction disciplinaire, et la mesure définitive (licenciement pour faute simple, rétrogradation, etc.) jugée illicite sur le fondement du principe du non-cumul des sanctions pour une même faute ;

• la qualification de faute grave ou lourde devra, en cas de contentieux, être confirmée par le juge.

À défaut, le déclassement d’une faute grave ou lourde par le juge n’entraîne pas la requalification de la mise à pied conservatoire en mise à pied disciplinaire, mais ouvre seulement droit au paiement du salaire correspondant.

Précision pratique : si l’employeur renonce au licenciement et prononce finalement une mise à pied disciplinaire, la durée de la mise à pied conservatoire s’impute sur la durée de la mise à pied disciplinaire. La retenue de salaire ne pourra alors être effectuée que sur la durée imputée durant laquelle le salarié a été mis à pied à titre conservatoire.

Exemples récents de fautes pouvant justifier une mise à pied conservatoire

Pour finir, il paraît intéressant de recenser les dernières affaires dans lesquelles les juges ont pu retenir la qualification de faute grave justifiant le non-paiement du salaire lors de la mise à pied conservatoire du salarié. Ainsi, revêt les caractéristiques d’une faute grave :

• Le fait de menacer de mort son employeur, par un geste de menace d’égorgement (Cass. soc., 4 juill. 2018) ;
• Le fait pour une salariée d’avoir participé activement, de façon occulte, à la création d’une société concurrente de celle de son employeur (Cass. soc., 2 juin 2017) ;
• Le fait pour un salarié d’avoir usé de sa qualité de directeur d’usine pour s’attribuer le bénéfice d’une prime exorbitante représentant plus de 6 mois de son salaire annuel, dont il connaissait l’impact sur l’entreprise et le caractère irrégulier de la fixation (Cass. soc., 2 juin 2017).

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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