Les clauses de non-débauchage ou de non-sollicitation

L’intérêt de la clause de non-débauchage

Les sociétés ont un savoir-faire et une clientèle qu’elles tentent de préserver et dont leurs salariés sont les dépositaires. Quand les salariés ayant des postes clés au niveau de l’accès à l’information sur l’entreprise, comme par exemple les commerciaux, les ingénieurs et les dirigeants, partent travailler chez un concurrent ou un client, ils peuvent alors utiliser les connaissances acquises chez le précédent employeur. Certes, certaines informations de l’entreprise sont protégées, comme celles relevant de la propriété intellectuelle ou celles relevant du secret des affaires. Mais d’autres informations ne le sont pas, mais par exemple :

• le savoir-faire,
• le fichier clients,
• le calcul des prix avec les couts de production,
• le calcul des marges.

Il existe deux moyens principaux de limiter la circulation de ces informations sensibles par le départ de salariés clé :

• la conclusion d’un accord de non-sollicitation (ou de non-débauchage) liant les entreprises chez lesquelles un salarié peut potentiellement être embauché entre elles. Elles s’engagent alors mutuellement à ne pas embaucher les salariés d’une autre entreprise dans une période donnée. Dans une affaire récente la Cour de cassation s’est prononcée sur la validité d’une telle clause (Arrêt n°517 du 27 mai 2021 (18-23.261 ; 18-23.699)) ;
• l’insertion dans le contrat de travail du salarié d’une clause de non-concurrence, qui l’empêche de travailler chez un concurrent et pour une durée prédéfinie. Cette clause a néanmoins l’inconvénient de générer un cout financier pour l’employeur, puisque le salarié a droit à une compensation financière, ce qui n’est pas le cas pour la clause de non-débauchage.

Une charte de non-embauchage engageant de nombreuses sociétés

Les faits sur lesquels la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer le 27 mai 2021 sont les suivants : cinq sociétés indépendantes les unes des autres exerçant toutes la même activité de commercialisation de fournitures bureautiques et éducatives ont conclu une charte organisant leurs relations mutuelles. L’une des clauses de la charte appelée « Force commerciale » prévoyait que les sociétés n’étaient pas autorisées à embaucher un commercial employé par l’une des sociétés signataire de la charte ou un commercial ayant quitté la société depuis moins d’un an. Cette interdiction concernait le personnel des sociétés signataires mais aussi toutes les sociétés de distribution contrôlées par elles et donc membres du groupement. Une dérogation à cette interdiction pouvait en revanche être conclue seulement si les deux sociétés concernées signaient un accord spécifique les libérant de l’obligation de non-sollicitation.

La violation de la charte contenant une clause de non-sollicitation

Deux sociétés ont conclu des contrats d’agents commerciaux avec d’anciens commerciaux d’une troisième société et ce, en violation de ce que prévoit la clause « Force commerciale ». La troisième société a donc saisi le juge afin d’obtenir réparation, car ces commerciaux ont par la suite démarché les clients de sa société.

La validité de la clause de non-débauchage d’après la Cour d’appel

La Cour d’appel de Dijon s’est prononcée en estimant que la clause « Force commerciale » est valide, parce qu’elle:

• est limitée dans le temps. En effet, elle s’applique aux commerciaux actuellement employés par la société ou à ceux l’ayant quittée depuis moins d’un an ;
• ne limite pas la liberté du travail de manière disproportionnée. Les salariés peuvent tout de même travailler pour une entreprise qui n’est pas membre du groupement. Une atteinte à la liberté du travail n’est d’après elle pas disproportionnée car un accord dérogatoire est possible s’il est signé par les deux sociétés en question ;
• n’est pas soumise au cadre plus rigoureux de la clause de non-concurrence.

La Cour d’appel en a déduit que la clause de non-sollicitation était parfaitement valable.

L’absence de mise en balance des libertés avec l’objet du contrat

La Cour de cassation a été sollicitée sur ce point par les deux sociétés n’ayant pas respecté la clause « force commerciale ». Elle rappelle dans sa décision que toute personne a le droit d’exercer ou non une activité professionnelle (liberté du travail) et de librement créer et exercer l’activité économique de son choix (liberté d’entreprendre). Il est possible de limiter ces libertés notamment par une clause de non-sollicitation mais cette clause doit être « proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de l’objet du contrat ». D’après la Cour de cassation, la clause porte atteinte à la liberté du travail des travailleurs et à la liberté d’entreprendre des sociétés. La Cour d’appel aurait donc dû rechercher si les atteintes aux libertés du travail et d’entreprendre étaient proportionnées aux intérêts légitimes que la clause était censée protéger. L’affaire est donc renvoyée devant la Cour d’appel de Lyon qui devra se prononcer sur cette question.

On peut déduire ce la décision de justice rendue que les clauses de non-débauchage doivent être rédigées avec soin car chaque mot pourra être analysé et interprété par les juridictions pour éviter de constater trop tard que la clause est certes convaincante à la lecture mais en réalité non valable.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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