Circulation de la garantie d’actif et de passif lors de la cession d’entreprise

Garantie d’actif et de passif en droit français

En cas d’achat d’une entreprise française (asset deal ou share deal), un audit préalable peut permettre de connaitre les risques liés à l’entreprise cible. La convention de garantie d’actif et de passif vient idéalement compléter cette première mesure de prudence.

Régulièrement, les juges français fixent l’interprétation et les limites des garanties d’actif et de passif dans les cessions d’entreprises françaises. Ces décisions sont particulièrement importantes pour les rédacteurs des actes de vente et de garantie soumises au droit des cessions d’entreprise français.

A titre d’exemple, dans un arrêt du 9 octobre 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation statue sur le sort d’une clause de garantie d’actif et de passif dont le bénéficiaire initial, qui a signé avec le vendeur d’une participation d’une société, revend ultérieurement cette participation à un sous-acquéreur. Ce sous-acquéreur souhaite mettre en œuvre la garantie d’actif et de passif originaire et signifie au vendeur initial la cession de la créance. Ce dernier refuse tout contact avec cet inconnu. Le sous-acquéreur décide alors de saisir le tribunal.

Clause de garantie de passif et d’actif dont l’application au sous-acquéreur n’est pas prévue

La Cour de cassation a répondu avec l’arrêt du 9 octobre 2012 à la question intéressante de savoir si, en l’absence d’une clause claire, la garantie d’actif et de passif pouvait circuler au bénéfice des sous-acquéreurs et leur permettre de se retourner contre le vendeur initial.

La Cour retient que le sous-acquéreur de parts sociales peut bénéficier de la garantie de passif qui avait été insérée dans l’acte conclu entre son propre vendeur et un vendeur initial.

Cet arrêt permet donc au sous acquéreur de demander au cédant initial de lui verser les sommes apparues au passif ultérieurement à la cession. Par conséquent, la garantie de passif fait naître une créance au profit du cessionnaire.

Le rédacteur de l’acte de vente doit veiller à utiliser les techniques contractuelles de droit français de la cession d’entreprise permettant d’éviter au vendeur initial de se trouver dans une situation inattendue comme celle du cas exposé.

Françoise Berton, avocat en droit allemand

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